Por Cristóbal Aguilera[1] y Tomás Henríquez[2]

 

INTRODUCCIÓN

Durante el último tiempo, el debate sobre el aborto ha vuelto a ocupar un lugar central en la discusión pública de nuestro país. En la actualidad, la mayoría de los proyectos de ley que se tramitan en esta materia, tienen por objeto despenalizar el aborto en virtud de tres causales específicas: cuando está en riesgo la vida de la madre, por inviabilidad del feto y cuando el embarazo ha sido producto de una violación[3].

Entre las diversas opiniones que existen sobre el aborto, hay dos consensos que es importante rescatar. En primer lugar, que la decisión de abortar muchas veces es el resultado de una sociedad que no supo acoger a la madre en su estado de vulnerabilidad. Como expresó la presidenta Bachelet en su discurso del 21 de mayo: “cada aborto en el país, es una señal que como sociedad estamos llegando tarde, porque la prevención no tuvo los resultados esperados”[4]. En segundo lugar, que la mujer embarazada debe ser sujeto de especial protección y acompañamiento, sobre todo cuando su embarazo, por diversas causas, presenta complicaciones. Por esta razón, es necesario que la sociedad reaccione con prontitud, para que las mujeres con embarazos vulnerables reciban un apoyo eficaz, que las ayude a llevar adelante, de la mejor manera posible, esta etapa de sus vidas.

Creemos que aquellos proyectos que presentan el aborto como una solución para la mujer que lleva adelante un embarazo vulnerable, yerran por dos motivos. En primer lugar, porque una solución no puede conllevar el asesinato directo y deliberado de un ser humano inocente. El niño que reside en el vientre materno es persona, y como tal tiene la misma dignidad que toda persona ya nacida, por lo tanto, debe ser tratado, en la protección de sus derechos, de la misma manera[5]. En segundo lugar, el aborto no constituye una solución para la mujer embarazada, porque provoca una serie de consecuencias nocivas para su salud, tanto física como psicológica. En un estudio realizado 2008 por la American Psychological Association, se demostró que el aborto inducido predispone a las mujeres a un Trastorno de Estrés post traumático (“Post Traumatic Strees Disorder”) y de Estrés Agudo Agudo (“Acute Stress Disorder”)[6]. El estudio de la doctora Priscila Coleman (que analiza 22 estudios y un total de 877.181 pacientes) concluye que el 81% de las mujeres que abortaron tienen mayor riesgo de sufrir problemas de salud mental, como de tener conductas suicidas, depresión o ansiedad[7]. Otro estudio realizado el año 2005 en Estados Unidos y Finlandia, indica que el aborto incrementa el riesgo de suicidio en 2 a 3 veces después de un año de haberse practicado el aborto[8]. Por último, desde el punto de vista de salud física, se evidenció que el aborto inducido podría contribuir como factor de riesgo de embarazo subsecuente prematuro[9] y que aumentan la prevalencia a padecer problemas de placenta previa, aumento de aborto espontáneo y rotura prematura de membrana[10]. En otras palabras, el aborto no es una solución ni para el niño que está por nacer ni para la madre que está embarazada.

El presente proyecto de ley es fruto de una reflexión y análisis del trabajo que durante años han realizado organizaciones de la Sociedad Civil acompañando a mujeres con embarazos vulnerables. Creemos firmemente que el Estado debe asumir sus obligaciones en esta materia y velar por apoyar a las mujeres en esas circunstancias y a su hijo, la persona que llevan en su vientre.

ANTECEDENTES

Embarazo Vulnerable

En el estudio “Embarazo Vulnerable, Realidad y Propuestas”[11], publicado por IdeaPaís y la ONG Comunidad y Justicia, se concluye que las mujeres que se encuentran en situaciones de embarazo vulnerable, si reciben apoyo y acompañamiento durante su embarazo, libremente cambian su decisión de abortar. Este estudio se basa, entre otras cosas, en una investigación realizada por el Instituto MELISA (www.melisainstituye.com), liderado por el epidemiólogo Elard Koch[12], publicada en The Linacre Quarterly bajo el título “Impact Of Reproductive Laws On Maternal Mortality: Recent Scientific Evidence From Natural Experiments On Diferent Populations. lecture at the Life & Family event in the United Nations[13] y expuesta ante Naciones Unidas en Nueva York[14]. Esta investigación, pionera en Chile, tiene por cohorte un total de 3.134 mujeres (muestra más que considerable en el ámbito científico), y “proporciona nueva evidencia para sostener que tanto los programas de prevención del aborto, como aquellos que apoyan a la mujer embarazada con algún riesgo de abortar, son efectivos cuando se enfocan en resolver la situación de vulnerabilidad raíz o causal del aborto”[15]. La importancia de esta investigación, radica en que demuestra que las políticas públicas en esta materia deben enfocarse en el acompañamiento integral y no en el aborto. Dado que frente a un embarazo vulnerable la mujer se encuentra muy presionada por su entorno a mirar al aborto como una opción, la comunidad (el Estado y la Sociedad Civil) debe brindarle todo el apoyo para que lleve adelante de la mejor forma posible el embarazo, de manera que, por un lado, no se mate a un ser humano inocente y, por otro, se evite los trastornos psicológicos que resultan de un aborto. En definitiva, la idea es proteger integralmente ambos bienes jurídicos de igual dignidad: la vida de la madre y la vida del hijo por nacer.

El estudio hecho por las instituciones mencionadas aborda el concepto de embarazo vulnerable. Este es “un concepto dinámico y relacional, pues se refiere a las circunstancias que inciden en que el embarazo no se pueda vivir con normalidad, en muchos casos provenientes del contexto social en que se desarrolla o bien de su propia individualidad, los que hacen que la mujer requiera un acompañamiento especial”[16]. Esta idea agrupa los factores que inducen, en nuestro país, a las mujeres a abortar. El estudio de estos factores importa por dos razones. En primer lugar, pues a través de ellos se conocen las verdaderas razones del por qué las mujeres embarazadas deciden el aborto (la raíz del problema), aun cuando en algunos casos no lleguen a materializarlo. Y segundo, para saber dónde poner los esfuerzos para el acompañamiento y el apoyo. Según el estudio, dos son los factores que podrían distinguirse: i) factores psicosociales y ii) factores propios del embarazo[17].

(i)       Factores psicosociales

En el estudio realizado por el Dr. Elard Koch, del total de 3,134 mujeres con embarazos no planificados[18][19], se detectaron dos grupos con diferentes patrones de riesgo y vulnerabilidad conforme a si, (i) manifestaban explícitamente su decisión de terminar con el embarazo (n = 486 en grupo de alto riesgo); o (ii) no manifestaban verbalmente su intención (n = 2,648 en grupo de riesgo leve a moderado). En ambos grupos se pueden distinguir diferentes factores de vulnerabilidad del embarazo que, en ciertos casos, incidirían en la decisión de abortar. Dentro de estos factores se encuentran el abandono de la pareja, la coerción, violencia, expectativas de vida, expulsión del hogar, entre otros[20]. En la siguiente tabla se exponen estos factores según el grupo.

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Existen otros factores psicosociales, además de los expuestos en la tabla anterior, que determinan un embarazo vulnerable y que revisten de gran importancia en la actualidad: i)

embarazo adolescente, ii) embarazo juvenil y iii) embarazo por violación. En estos tres casos, la mujer embarazada se encuentra en una situación de vulnerabilidad que exige un acompañamiento de parte de la sociedad civil y del estado. Especial atención se debe poner en el último caso -embarazo por violación-, por tres razones. Primero, porque la violación constituye un delito especialmente grave e injusto, que produce un impacto psicológico profundo en la mujer víctima de la violación; segundo, porque en algunos casos las víctimas de violaciones son menores de edad; y, tercero, por existir una relación entre el aborto inducido con situaciones de violencia física y sexual reiterada[21].

(ii)      Factores de vulnerabilidad propios del embarazo

Los factores de vulnerabilidad propios del embarazo son aquellos asociados al riesgo en el proceso de gestación y a la salud de la madre. Pese a que muestran menor prevalencia en los abortos inducidos, generan factores de vulnerabilidad[22]. Dos son los factores que podemos distinguir bajo esta clasificación: a) embarazo que pone en riesgo la vida de la madre y b) embarazo por inviabilidad del feto.

a) Embarazo que pone en riesgo la vida de la madre

Este factor ha sido uno de los más citados por la opinión pública para justificar la despenalización del aborto. Sin embargo, esta justificación carece de fundamento. Cuando una mujer embarazada, por alguna razón -vinculada o no a un embarazo- está en peligro vital, y requiere de un tratamiento médico, no hay ningún motivo para prohibir que se someta a él, a pesar de que, como efecto secundario y no buscado, ni como fin ni como medio, se produzca la muerte del niño que lleva en su vientre. Cuando el médico actúa de esta manera, no realiza ninguna acción penalizada por la ley (pues no actúa con el dolo directo exigido en el Código Penal) [23], por lo tanto, citar al embarazo que pone en riesgo la vida de la madre como causa para despenalizar el aborto no tiene ningún sentido: no es razonable despenalizar una práctica que no está penalizada[24]. Más aún, en las cifras existentes desde la implementación de la Reforma Procesal Penal no existe ningún médico que, por haber realizado un tratamiento como el descrito, haya sido condenado por delito de aborto cometido por facultativo del artículo 345 del Código Penal[25]. Y esto es así por la sencilla razón de que una práctica médica de este tipo no es aborto, pues no hay una acción que de manera directa, maliciosa y deliberada elimine a un niño que está por nacer.

Las cifras de mortalidad materna en nuestro país sólo pueden compararse con países desarrollados[26]. Para sorpresa de muchos, a pesar de que nuestra legislación no contempla ningún tipo de aborto, las cifras de mortalidad materna y perinatal son más positivas que países que permiten el aborto, como Estados Unidos.[27]

Es por todo lo anterior, que parece un despropósito pretender despenalizar el denominado “aborto terapéutico”; en cambio, una mujer que lleva adelante un embarazo que pone en peligro su vida, debe ser sujeto de acompañamiento y apoyo integral (constituye un embarazo vulnerable). Es por esto que el presente proyecto también tiende a su protección.

b) Embarazo por inviabilidad del feto

“Si bien no existe consenso respecto de lo que se entiende por “inviabilidad del feto”, este término se asocia a las Malformaciones Congénitas Letales (MCL) que comprometen seriamente la vida del que está por nacer”[28]. El término inviabilidad constituye una paradoja, porque el niño que está por nacer, está vivo: la etapa intrauterina y el desarrollo que en ella acontece es propio de un sujeto vivo. Lo que ocurre es que sufre de una enfermedad que pone en inminente peligro su vida, a veces incluso con certeza de su muerte después de algunas horas del nacimiento. Frente a una realidad de esta índole es necesario realizar todos los esfuerzos posibles para que el embarazo sea llevado de la mejor manera, cuidando tanto a la madre como al niño enfermo.

Lamentablemente, bajo la causal de aborto por inviabilidad del feto, diferentes países han extendido la práctica del aborto incluyendo a niños con enfermedades que nada tiene que ver con las MCL. Este es el caso, por ejemplo, de Francia, en donde los niños diagnosticados con síndrome de Down son considerados inviables y, por esta razón, abortados[29].

Actualmente, en el Congreso hay dos proyectos de ley que tienen por objeto dar acompañamiento a las familias cuyos hijos sufren de MCL[30]. Estos proyectos han sido de gran ayuda para formular la presente propuesta. Con todo, es importante subrayar la idea de que el aborto no es una opción frente a un embarazo vulnerable; el aborto no constituye una solución, por el contrario, el aborto resulta ser un atentado contra la mujer embarazada y el niño que está por nacer: ambos son víctimas.

OBJETO DEL PROYECTO

En síntesis, el proyecto que a continuación presentamos tiene el siguiente objetivo:

Dar protección integral a las mujeres con embarazos vulnerables, estableciendo el acompañamiento como una forma de protección integral.

De ese modo, el proyecto comprende un artículo, que crea una ley de protección integral de la mujer embarazada y del niño que está por nacer, el cual contempla dos títulos: el título I, referente a las disposiciones generales sobre la obligación de los órganos del Estado de elaborar e implementar políticas en favor de la mujer embarazada y del niño que está por nacer y definiciones relativas a la ley. El título II se refiere a la protección de la maternidad, en especial la obligación de asistencia integral.

Asimismo quiere recordarse que este Proyecto Legislativo puede ser replicado en cualquier país de América Latina, con las modificaciones de forma que sean correspondientes.

 

PROYECTO DE LEY: PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES CON EMBARAZOS VULNERABLES, COMO AL NIÑO QUE ESTÁ POR NACER.

 

ARTÍCULO PRIMERO. – Créase la ley que da protección integral a las mujeres con embarazos vulnerables, como al niño que está por nacer, fijándose lo siguiente:

TÍTULO I: “Disposiciones generales”

ARTÍCULO 1. Propósito de la ley. Esta ley tiene por objeto fundamental dar protección integral a las mujeres con embarazos vulnerables, como también al niño que está por nacer, cualquiera sea su etapa de desarrollo gestacional.

ARTÍCULO 2. Obligación general de los órganos de la Administración del Estado. Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda mujer embarazada y a todo niño que está por nacer, cualquiera sea su etapa de desarrollo gestacional, y sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades en cuanto personas, reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por este país y que se encuentren vigentes.

ARTÍCULO 3. Embarazo vulnerable. Se entenderá por “embarazo vulnerable”, aquel embarazo que, por circunstancias provenientes del contexto social en que se desarrolla la mujer o de su propia individualidad -ya sean factores psicosociales o propias de su embarazo, como el abandono de la pareja, la coerción, violencia, embarazo por violación, expectativas de vida, feto con malformaciones congénitas letales, expulsión del hogar, adolescencia, riesgo asociado para la vida de la madre, entre otros-, no pueda ser vivido con normalidad o represente especiales dificultades para dicha mujer y requiera, por esta razón, de un acompañamiento especial.

TÍTULO II: “Obligaciones de acompañamiento y asistencia integral”

ARTÍCULO 5. Acompañamiento y asistencia integral. Cuando se presentaren situaciones de embarazos vulnerables, la madre tendrá derecho a recibir acompañamiento y asistencia médica, psicológica, psiquiátrica, social, legal, espiritual y el cuidado especial que requiera su situación particular, ya sea que ésta se atienda en el sistema público o privado.

El acompañamiento y asistencia integral a los que se refiere esta ley serán siempre voluntarios para la madre.

El Ministerio de Salud deberá desarrollar a través de un reglamento el modo de ejercer el derecho a recibir acompañamiento y asistencia integral dispuesto en esta ley, y la forma en que las instituciones públicas y privadas de salud deberán implementar dichos servicios.

Los servicios de acompañamiento y asistencia para los casos que señala esta ley podrán ser proveídos por el Estado y sus organismos, o a través de terceros.

ARTÍCULO 6. Obligación de informar. En caso de embarazo vulnerable, la madre embarazada y su familia serán informados inmediatamente sobre su derecho a acceder y recibir el acompañamiento y asistencia integral a que se refiere el artículo anterior.

ARTÍCULO 7. Publicidad. Los servicios de atención pública de salud, el Ministerio Público y las demás instituciones que señale el reglamento, contarán con material de difusión acerca de las opciones de acompañamiento y asistencia integral que señala esta ley.

ARTÍCULO TRANSITORIO. – Un reglamento dictado por el Ministerio de Salud, regulará los requisitos para acreditar ante las instituciones del sistema de salud público y privado la existencia de un embarazo vulnerable.

El reglamento deberá ser dictado dentro de sesenta días desde la publicación de la presente ley, momento en el cuál ésta entrará en plena vigencia.

 

 

[1] Licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de los Andes. Coordinador Legislativo ONG Comunidad y Justicia.

[2] Licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Pontifica Universidad Católica de Chile, abogado de la república 2011, LLM in international legal studies with a certificate in international human rigths law, Georgetown university. Director ejecutivo de ONG Comunidad y Justicia.

[3] Nueve son los proyectos de ley que se refieren a temas que tienen que ver con el aborto, ya sea para despenalizarlo o para ofrecer acompañamiento a las mujeres con embarazos vulnerables. Siete son los proyectos de ley que pretenden legislar sobre el aborto: Cinco en el Senado: Boletín Nº 7965-11, presentado por los senadores Pizarro, Ruiz-Esquide, Walker y Zaldivar; Boletín Nº 8862-11, presentado por los senadores Allende, Gómez, Lagos y Rossi; Boletín 9021-11, presentado por el senador Guirardi; Boletín Nº 9418-11, presentado por los senadores Urresti, Guirardi, Guillier, Muñoz y Quintana; Boletín Nº9480-11, presentado por los senadores Allende, Guirardi, Guillier, Muñoz y Quintana. Dos en la Cámara: Boletín Nº 6420-11, presentado por los diputados De Urresti, Escobar, Espinoza, Monsalve, Rossi, Quintana, Nuñez, Farías, Jiménez y Sule; Boletín Nº 8925-11, presentado por los diputados Ascencio, Castro, Cornejo, Gutiérrez, Muñoz, Pacheco, Saa, Silver, Nuñez y Robles. Dos son los proyectos de ley relativos al acompañamiento, ambos en el Senado: Boletín 7984-11, presentado por los senadores Alvear, Ruiz-Esquide, Sabag, Walker y Zaldivar; Boletín Nº 9093-11, presentado por los senadopres Chahuán, Larraín, Rossi, Ruiz-Esquide y Uriarte.

[4] Presidenta Michelle Bachellet (2014), “Mensaje Presidencial 21 de Mayo”

[5] En la misma línea, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile y actualmente vigente, en su artículo 4.1 señala que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

[6] AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION (2008), “Mental Health and Abortion”. (Se puede encontrar en: http://www.apa.org/pi/woman/programs/abortion/index.aspx).

[7] Priscila Coleman, “Abortion and mental health: quantitative synthesis and analysis of research published 1995-2009”, BJP,. 199:168, Reino Unido

[8] GISSLER M., (2005), et. al., “Injury deaths, suicides and homicides associated with pregnancy, Findald 1987-2000”. (Se puede encontrar en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/16051655)

[9] WHITEMAN, V., et. al., (2014), “Preterm birth in th first pregnancy and risk of neonatal death in the second pregnancy: A propensityy core-weigthed matching approach”, J ObstetGynaecol, 24:1-7 (se puede encontrar en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/25058689)

[10] MAKHLOUF, M., et al., (2003) “Adverse Pregnancy Outcomes among Women with Prior Spontaneous or Induced Abortions”. Am J. Perinatol. 2013 Dec 17.

[11] Se puede encontrar en:

http://www.ideapais.cl/system/publicacions/archivos/000/000/024/original/Embarazo_vulnerable_%283%29.pdf?1415021653

[12] El Dr. Elard Koch dirige el Instituto de Epidemiología Molecular en la Universidad Católica de la Santísima           Concepción. Es profesor asistente e investigador en el Departamento de Medicina Familiar de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile. Ha recibido premios internacionales por sus trabajos académicos.

[13] Disponible en la World Wide Web: http://www.alliancedefendingfreedom.org/MDGs

[14] Disponible en: http://www.alliancedefendingfredom.org/MDGs

[15] Embarazo Vulnerable, Realidad y Propuestas, p. 5.

[16] Luna, F., (2008), “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, publicado en Jurisprudencia Argentina, IV, fascículo Nº 1, p.: 60-67. Disponible en:

http://www.introdb2.wikispaces.com/file/view/Luna_F%5B1%5D._Vulnerabilidad_la_metafora_de_las_capas.pdf.

[17] Embarazo Vulnerable, Realidad y propuestas, p.4.

[18] El concepto no planificado alude solamente al hecho de que la concepción del niño no fue programada o deliverada por los padre. Distinto es el concepto de embarazo no deseado, que hace referencia a un supuesto derecho a abortar.

[19] Este estudio se realizó utilizando las estadísticas del Programa de Acompañamiento Integral “Acoge una Vida” implementado por Fundación Chile Unido

[20]Embarazo Vulnerable, Realidad y Propuestas, p. 9.

[21] Ibíd., p.4.

[22]Ibíd., p.13.

[23] El art. 342 del Código Penal sanciona al que “maliciosamente” causare un aborto. La dogmática penal y la jurisprudencia interpretan esto como una exigencia de dolo directo, la cual no concurre cuando el fin perseguido por el médico es salvar la vida de la madre del hijo no nacido.

[24] En el mismo sentido, esta práctica médica está contemplada en lo que se conoce como la Lex Artis médica. Ver: Código de Ética del Colegio Médico de Chile (2011), art. 9.

[25] Cifras obtenidas del Ministerio Público, Poder Judicial y Gendarmería, por vía de solicitudes de transparencia, facilitadas por la ONG Comunidad y Justicia.

[26] La Mortalidad Materna por aborto en nuestro país tiene una incidencia cercana al 10%: Documento de Trabajo “Género, Equidad y Reforma de la Salud en Chile”, Ministerio de Salud de Chile y Organización Panamericana de la Salud (OPS), 2002, Documento 4, pág. 4.

[27] Ver también: DONOSO, ENRIQUE y OYARZÚN, ENRIQUE, “Análisis compartivo de la mortalidad materna en Chile, Cuba y Estados Unidos de Norteamérica”, en Revista Chilena Obstetricia y Ginecología, 2004, ; 69 (1): 14-18.

[28] Ibíd., p.15.

[29]Ibíd., p.15.

[30]Boletín 7984-11, presentado por los senadores Alvear, Ruiz-Esquide, Sabag, Walker y Zaldivar; Boletín Nº 9093-11, presentado por los senadores Chahuán, Larraín, Rossi, Ruiz-Esquide y Uriarte.